El Tribunal Supremo concede la baja por "Riesgo al embarazo" a una dependienta que se somete a inseminación invitro exitosamente por las siguientes razones: i) la razón de la baja implica una incompatibilidad absoluta con cualquier tipo de trabajo; ii) La empresa no ha ofrecido otro puesto dónde sí pudiera trabajar.
Desde el cambio normativo siempre ha sido muy controvertido el diferenciar la incapacidad permanente total por enfermedad común motivada por complicaciones en el embarazo y el supuesto de baja por Riesgo durante el embarazo. La diferencia no es baladí puesto que el primer caso la trabajadora percibe la prestación como una incapacidad más y en el segundo caso está garantizado el 100% de su salario como prestación por la situación de incapacidad.
Pues bien, hasta ahora el Tribunal Supremo venía entendiendo que la situación más protegida mediante el "Riesgo durante el embarazo" era aquella por la cual el riesgo venía provocado por el puesto de trabajo, esto es, porque la trabajadora estuviera "expuesta a riesgos específicos derivado de los agentes externos, presentes en el puesto de trabajo que no puede ser modificado en su desempeño o sustituido por otro".
Por esta razón, se entendía que la baja por "Riesgo durante el embarazo" no procedía cuando había complicaciones internas de la trabajadora, derivadas de su estado de salud o por ser un "embarazo de riesgo" por las razones que sea (en estos casos procedía la baja por IT común). Es decir, que la baja por "Riesgo durante el embarazo" solo procedía si el puesto de trabajo, por sus características especiales –contaminación específica, rayos x, etc.) era el que ponía el riesgo el embarazo. Además, esta baja específica tampoco procedía si la trabajadora podría cambiar de puesto durante el embarazo a uno que no tuviera esas condiciones de riesgo.
Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de STS 10/12/2018 (rec. 2654/2016) parece flexibilizar bastante esta doctrina.
En el presente caso, la trabajadora es una dependienta (lo cual hasta ahora con la doctrina anterior ya parecería una razón para entender que su trabajo no implica riesgos especiales), que se somete a inseminación invitro exitosamente y se le concede la baja por embarazo de alto riesgo al entender que las dificultades de fertilidad de la mujer convierten a este embarazo en de riesgo alto de perder el feto. Por lo que queda claro que la razón médica de la baja es por las condiciones internas de la trabajadora.
Bueno pues a pesar de ello, el Tribunal Supremo concede la baja por "Riesgo al embarazo" por las siguientes razones: i) la razón de la baja implica una incompatibilidad absoluta con cualquier tipo de trabajo; ii) La empresa no ha ofrecido otro puesto dónde sí pudiera trabajar.
De hecho, la sentencia indica que la IT común debe limitarse a las situaciones en las que existen molestias para la madre pero que no comprometen la viabilidad del embarazo (aunque no lo dice de manera muy contundente), mientras que en aquellos casos en los que el trabajo puede implicar riesgo para la viabilidad debe calificarse de "Riesgo durante el embarazo".
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